Atado de manos: El INDECOPI frente a las fusiones y adquisiciones

JMurillo - Atado de manos - El INDECOPI frente a las fusiones y adquisiciones

Nuestra Constitución indica, respecto a todos los peruanos, que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, existe una diferente norma aplicable al Estado. Así, el principio de legalidad establece que las autoridades administrativas –como el INDECOPI– deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Muchas veces, la voz popular y de algunos operadores jurídicos no especialistas en temas de Derecho Ordenador de Mercado (congresistas, abogados desinformados y otros) es atrevida en desconocimiento del Ordenamiento. Basta con que pase un problema en nuestra sociedad para que inmediatamente acusen al INDECOPI o a los Ministerios correspondientes de incapaces, disfuncionales o indiferentes. En los últimos tiempos, se han presentado muchos conflictos que tienen que ver con la libre competencia: grandes carteles internacionales involucrando al Perú en el mercado de papel higiénico y -más recientemente- una compra societaria que ha logrado que un solo grupo económico tenga una buena porción del mercado de venta de farmacéuticos. Como era de esperarse, muchos han ido a tocar la puerta del “aparente” culpable: el INDECOPI.

Comencemos por algo básico: el monopolio en el Perú no está prohibido. Nuestra Constitución en el primer párrafo de su artículo 61 enfatiza que únicamente el monopolio legal está prohibido[1]; es decir, aquellas concentraciones de poder de mercado que se establecen a través de normas jurídicas. No obstante, existen otro tipo de monopolios que están permitidos: uno es el monopolio natural, que se permite porque es más eficiente que una sola empresa preste dicho servicio ya sea por razones de costos para el potencial competidor en el mismo mercado o porque el daño a un interés público podría ser mayor si se permite competencia (salud, medio ambiente, orden público, etc.); otro es el monopolio por eficiencia, al cual se llega por méritos propios y por proveer la oferta más atractiva en precio, condiciones y calidad a los consumidores, lo cual permite a una empresa o grupo económico expandirse y adquirir empresas más pequeñas que ven por conveniente su absorción por un agente más grande. Esta última figura de monopolio es casi utópica, pues los otros agentes en un mercado determinado siempre pugnan por captar cierta porción de la demanda por mínima que ésta sea.

Ahora bien, el mercado tiene fallas y los proveedores de servicios normalmente no se comportan de manera adecuada, mucho menos cuando éstas ostentan posiciones de alto dominio del mercado; es decir, cuando por determinadas circunstancias del propio mercado o por determinadas características del producto o servicio específico ofrecido cuentan con muchos clientes o consumidores, frente a aquellos con los que cuentan sus competidores. Debido a esto, existe dentro del denominado Derecho Ordenador del Mercado[2], todo un sistema de control de las conductas que afectan a los consumidores, competidores y al propio mercado, respecto a la competencia: el Derecho de la Libre Competencia o Derecho Antitrust, el cual encuentra su fundamento constitucional en el mencionado artículo 61 de nuestra constitución y como parte del contenido constitucional de la libertad de empresa, establecida en el artículo 59 de la misma norma[3].

Ahora bien, todo sistema normativo para aplicar el Derecho de la Libre Competencia requiere dos aspectos fundamentales: uno es el control de estructuras y el segundo es el control de conductas.

El control de estructuras está referido a la supervisión ex–ante que se realiza de las fusiones y adquisiciones por parte de los agentes en el mercado con la finalidad de evitar situaciones de impacto negativo contra la libre competencia; es decir, controlar que las fusiones y adquisiciones empresariales no generen demasiados efectos negativos para los consumidores ni para el mercado. Como señalan Távara y Diez Canseco, “en general, la mayoría de las fusiones no presentan mayores problemas, pues mejoran o son neutrales en relación con las condiciones de competencia (…) sin embargo, en algunos casos las fusiones pueden afectar negativamente las condiciones de competencia en el mercado[4].

El control de conductas es aquel que se encarga de la supervisión ex–post que se hace con el mercado en dinámica de funcionamiento; es decir, se controlan los actos que efectúan las empresas en sus actividades diarias. Como indica Quintana, “el control de conductas opera de modo posterior a que la conducta prohibida se ha producido en el mercado[5]. Por lo general, se investiga, sanciona y reprimen dos grandes grupos de conductas: los actos de abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias, siendo alguna de éstas últimas las conductas de mayor gravedad, no teniendo siquiera que demostrarse los efectos negativos para el mercado, los consumidores y los competidores[6].

En el Perú, existe una normativa ejemplar en lo que respecta a control de conductas en el Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma que recogió la jurisprudencia de muchos años que vino aplicando el INDECOPI en la materia y se promulgó en modernización del Ordenamiento jurídico peruano en materia de Derecho Ordenador del Mercado para la aprobación y ratificación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. No obstante, en el Perú no existe un sistema de control de estructuras, salvo por la excepción del sector eléctrico que cuenta con un sistema creado por la Ley N° 26876 – Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y sus Reglamentos (Decretos Supremos N° 107-98-ITINCI y N° 087-2002-EF).

Una pregunta válida es: ¿Es conveniente el establecimiento de un control de estructuras general en el Ordenamiento jurídico peruano? Existen argumentos para ambos lados de la balanza. Por un lado, los que se muestran a favor indican que el control de fusiones y adquisiciones sería una herramienta útil para propiciar la competencia y evitar situaciones monopólicas u oligopólicas injustas; de igual manera, es mucho mejor controlar estas operaciones societarias antes de que se efectúen pues luego deshacerlas es costos, difícil y afecta a terceros. No obstante, los detractores de la propuesta indican que el monopolio por eficiencia es lícito y que las economías de escala se logran a través de fusiones y adquisiciones, siendo el control de estructuras una barrera que generaría incertidumbre, arbitrariedad y costos excesivos a las operaciones societarias en el Perú.

Ahora bien, como indican Diez Canseco y Távara, si se llega a aprobar una norma que regule de manera general el control de estructuras, “la política y la legislación sobre control de fusiones deben diseñarse de tal forma que se eviten demoras innecesarias en la autorización de este tipo de fusiones. Estos retrasos imponen barreras arbitrarias a la realización de transacciones que, en última instancia, contribuyen a elevar la eficiencia, facilitar el desarrollo de los mercados y mejorar el bienestar de la sociedad[7]. De igual forma, creemos que se necesita que una normativa de control de estructuras sea lo más transparente y amigable posible; es decir, que se establezcan con claridad en qué casos las fusiones y adquisiciones se deben notificar a la agencia de competencia y qué casos no es necesario hacerlo, al igual de qué se necesita notificar y qué no, entre otras reglas que deberán estar claramente establecidas.

Este tema ha salido a flote, como siempre lo hacen los temas jurídicos en el Perú, por un reciente caso: “(…) la compra de Quicorp por InRetail (es decir que la cadena de farmacias Mifarma pase a manos de los dueños de Inkafarma)[8], lo cual traería una situación de alta concentración en el mercado de venta de fármacos. Como es conocido por el sector pertinente de académicos y profesionales, cada cierto tiempo sucede una discusión sobre el control de estructuras en nuestro país[9]. En este caso, sea que se apruebe o no una norma sobre el control de estructuras, el reclamo popular y de todos estos operadores desinformados debe realizarse al Congreso de la República. Como dijimos al inicio, el principio de legalidad impide que –como quien saca un conejo del sombrero– los órganos encargados de vigilar la Libre Competencia en el INDECOPI se pongan a revisar las fusiones y adquisiciones en el mercado, dicha tarea excede de largo su competencia y atribuciones.

En buena cuenta, estimado lector, la gente e –incluso– algunos operadores jurídicos antes de reclamar acción al INDECOPI por un problema de actualidad deberían primero averiguar a quién se debe reclamar para que efectivamente se solucione un problema como los efectos negativos que podrían traer las fusiones y adquisiciones que se realicen en los mercados altamente concentrados hoy en día. No vayamos, pues, a pedir peras al olmo. En este caso, en definitiva, el INDECOPI está atado de manos con una cuerda llamada “principio de legalidad de los entes administrativos” y el único con la tijera para cortar esa cuerda es el Congreso de la República.


 

[1] Constitución Política del Perú

Artículo 61 – Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

(…)

[2] DIEZ CANSECO, Luis – “Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica”. En: Revista Themis. N° 36. Lima: Asociación Civil Themis, 1997, pp. 39-67.

[3] Como ha señalado el Tribunal Constitucional en el fundamento 13 de la Sentencia N° 3330-2004-AA/TC, el tercer aspecto protegido como contenido constitucionalmente protegido y esencial de la libertad de empresa es la libertad de competencia.

[4] DIEZ CANSECO, Luis y TAVARA, José – “Estabilizando el péndulo. Control de fusiones y adquisiciones en el Perú”. En: Revista Themis. N° 47. Lima: Asociación Civil Themis, 2003, p. 172.

[5] QUINTANA, Eduardo – “Libre Competencia”. Lima: INDECOPI, 2013, p. 17.

[6] Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Artículo 11 – Prácticas Colusorias Horizontales

(…)

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:

  1. Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
  2. Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
  3. El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
  4. Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

[7] DIEZ CANSECO, Luis y TAVARA, José. Loc. Cit.

[8] MIÑAN, Whitney – “MEF apoyará las iniciativas contra abuso de posición de dominio”. En: Diario Gestión. Sección “Destaque”. Lima, Empresa Editora El Comercio S.A., 31 de enero de 2018, p. 4.

[9] DIEZ CANSECO, Luis; FALLA, Alejandro; QUINTANA, Eduardo y TAVARA, José – “Control de fusiones y concentraciones empresariales en el Perú”. En: Revista Ius et Veritas. N° 44. Lima: Asociación Civil Ius et Veritas, 2012, pp. 416-437.

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Sobre Javier André Murillo Chávez

Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex-director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.